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　　懲治性侵未成年人犯罪 試試增加個罪名？

　　法律專家提議：條件成熟時設立“濫用信任地位剝削性利益罪”

　　羊城晚報記者 董柳

　　4月13日，最高檢和公安部聯(lián)合派出督導組赴山東，對“高管鮑某某被指性侵養(yǎng)女案”辦理工作進行督導。幾天后，海口教師彭某某又被舉報多年前性騷擾女學生……幾乎每隔一段時間，涉嫌性侵害未成年人的案件就會“不定時”地浮出一宗。

　　最高人民檢察院15日公布了今年前三個月全國檢察機關主要辦案數(shù)據(jù)，其中全國檢察機關對性侵害未成年人犯罪決定起訴4151人，同比上升2.2%。

　　法學專家表示，我國刑法規(guī)定，與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關系的，不論幼女是否同意，均以強奸罪論。司法實踐中常遇到的問題是，當被害人處于14至18周歲之間，同時和犯罪嫌疑人具有特定關系——比如監(jiān)護和被監(jiān)護關系或者師生、醫(yī)患關系，被害人的“同意”問題變得非常復雜。

　　A、性侵未成年人案件發(fā)現(xiàn)難、取證難

　　佛山市南海區(qū)個體戶陳某某攤上事了：他被指多次猥褻情人劉某的女兒小晴(化名)。小晴陳述，她從9歲開始到11歲，共被陳某某猥褻30多次。

　　檢察機關指控，從2014年11月開始，陳某某與被害人小晴的母親劉某發(fā)展成情人關系，并不定期到劉某位于南海區(qū)的住宅吃午飯。從2015年下半年開始至2017年7月中旬，陳某某趁劉某不在家或上洗手間等時機，對小晴實施猥褻行為。

　　法庭上，陳某某否認猥褻小晴。“2017年7月中旬，我和劉某的情人關系被妻子發(fā)現(xiàn)了，我為了維護家庭提出分手，劉某不同意，我們?yōu)榱朔质值氖虑槎啻螤幊澈蛨缶?rdquo;當年7月28日，他堅持要分手，劉某在車里要生要死，說要撞車，陳某某按她的要求寫了10萬元分手費的欠條給她，“因為劉某沒有勒索到分手費就懷恨在心，便串通女兒小晴捏造事實、污蔑我。”

　　佛山市南海區(qū)法院審理認為，證人羅某和古某的證言，是被害人報案后才將被猥褻事情告訴這兩人，屬于傳來證據(jù)，無法起到印證小晴陳述的作用；至于小晴7歲表弟的證言，根據(jù)其年齡、智力水平及其對事物的認知、判斷能力，未能達到成年人的程度，故其所描述的現(xiàn)象未必客觀真實，另外該證言與小晴陳述未能相互印證，故證明力不強。法院認為，該案證據(jù)未能達到確實充分的定罪標準，又不能排除合理懷疑，陳某某被指猥褻兒童的事實不清，證據(jù)不足，對其宣告無罪。

　　陳某某事實上是否存在猥褻行為，撲朔迷離，亦真亦幻，但在法律上，疑罪從無，他“無罪”。

　　然而，不少案件在“發(fā)現(xiàn)”這關就被堵住了。

　　聯(lián)合國兒童基金會駐中國辦事處兒童保護官員蘇文穎近日表示，對兒童的性侵和性剝削是全世界兒童保護的難點和痛點，首先是“發(fā)現(xiàn)難”，目前已經發(fā)現(xiàn)的案例僅是冰山一角；其次是“取證難”，性犯罪一般具有很大的隱秘性。

　　取證難在低齡未成年人遭性侵案中表現(xiàn)尤甚。北京師范大學教授、中國刑法學研究會副秘書長彭新林告訴記者，這表現(xiàn)在三方面：一是客觀證據(jù)少。低齡未成年人受到侵害及時報案率低，被害人出于各種原因不報案或不及時報案，貽誤案件偵查和固定證據(jù)的最好時機，更不可能懂得保存證據(jù)。在沒有物證和證人的情況下，未成年人的“口述”將被視作“孤證”，僅憑孤證難以定罪。二是由于被害人年齡小，或受恐嚇、或出于害羞心理，無法、難以或不愿詳細、如實地陳述案發(fā)細節(jié)，加上辦理此類案件需遵循“一次詢問”原則避免造成二次傷害，導致查證難。三是低齡未成年人的陳述往往邏輯性不強，準確性也不高，影響陳述效力。

　　B、14至18周歲“性同意”的復雜性

　　我國刑法第二百三十六條規(guī)定了強奸罪：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”，情節(jié)特別惡劣的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；同時規(guī)定“奸淫不滿十四周歲幼女的，以強奸論，從重處罰。”也即，與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關系的，不管幼女是否同意，均以強奸罪論處，因為幼女沒有性同意能力。

　　從事性犯罪研究的中國政法大學教授、刑法學研究所所長羅翔指出，這是一種“通過限制你的自由來保護你的性權利”的方式，但司法實踐中一個經常性的問題是，當被害人群體處于14至18周歲之間，和犯罪人具有特定的關系——比如說監(jiān)護和被監(jiān)護的關系、師生關系或者醫(yī)患關系，這時犯罪人具有一種特定的地位，此時其跟處于弱勢的特定對象發(fā)生性關系，性“同意”問題變得非常復雜。因為在這類案件中，犯罪分子最常用的辯護理由是“對方是同意的，我們是真心相愛的”。

　　2013年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，明確規(guī)定：“對幼女負有特殊職責的人員與幼女發(fā)生性關系的，以強奸罪論處。對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關系的，以強奸罪定罪處罰。”

　　“也就是說，表面上的同意不能視為法律意義上的同意。因為如果當雙方具有特殊的地位，處于強勢的一方其實是在濫用他的優(yōu)勢地位，這是對弱者的一種剝削。”羅翔說，“我們知道，如果自由不加限制，一定會導致強者對弱者的剝削，當雙方處于這樣一種特殊的地位，養(yǎng)父和養(yǎng)女、監(jiān)護人和被監(jiān)護人，這種明顯的強者和弱者關系是沒有平等談判的空間，是在濫用信任地位。”

　　稍有遺憾的是，著眼于解決這一問題的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》只是一個規(guī)范性文件，尚沒有上升為法律。

　　C、條件成熟時應增設罪名加強懲治

　　聚焦“發(fā)現(xiàn)難、取證難”問題，2019年12月20日，最高人民檢察院第九檢察廳廳長史衛(wèi)忠在最高檢聯(lián)合公安部召開的新聞發(fā)布會上表示，最高檢正聯(lián)合相關部門著手建立全國層面侵害未成年人犯罪案件強制報告等制度，正研究制定性侵害未成年人犯罪等案件辦理規(guī)定，爭取與有關部門聯(lián)合下發(fā)。此外，最高檢將適時推行建立以兒童證言為中心的審查證據(jù)規(guī)則，進一步規(guī)范侵害未成年人案件證據(jù)標準。

　　截至目前，江蘇、北京、甘肅、廣東等多個省份內的局部地區(qū)建立了侵害未成年人案件強制報告制度。這一制度規(guī)定，所有與未成年人有密切接觸的機構和個人，都有保護未成年人不受侵害、在其受到侵害時及時制止侵害并報告的權利和義務，這種機制已成為國際通行做法。

　　“我想在條件成熟的時候，我們應該直接在法律中規(guī)定‘濫用信任地位剝削性利益罪’。”羅翔說。

　　實際上，世界上許多國家規(guī)定了類似犯罪。大陸法系國家中，德國刑法第180條規(guī)定，與被保護人發(fā)生性行為構成犯罪，“與受自己教育、撫養(yǎng)或監(jiān)護的未滿 18 歲的人發(fā)生性行為的，可處 5 年以下自由刑或罰金”，該法規(guī)定的一般的性同意年齡為14歲；意大利刑法典專門規(guī)定了濫用信任關系犯罪——(被害人)不滿16歲，犯罪人是該未成年人的直系尊親屬、父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護人，或由于照顧、教育、培養(yǎng)、監(jiān)護、看管等原因而受托照管未成年人或與其有共同生活關系的其他人。

　　普通法系國家中，英國2003年《性犯罪法》規(guī)定：濫用信任關系與18歲以下的人發(fā)生性行為要處5年以下監(jiān)禁刑，該國一般的性同意年齡為16歲。美國《模范刑法典》規(guī)定了三個年齡節(jié)點——10歲、16歲和21歲：與不滿10歲的幼女發(fā)生性關系，屬一級重罪，沒有任何辯護理由，最高可處死刑；與10-16歲的少女發(fā)生性關系是二級重罪，唯一的辯護理由是確實不知對方是該年齡段的少女；被害人不滿21歲，而行為人是對方的監(jiān)護人或對其福利負有通常的監(jiān)督職責之人，構成犯罪(當然，美國絕大多數(shù)州都沒有采取21歲這一“高齡”，大部分州規(guī)定是18歲)。

　　“當雙方具有特定的關系——監(jiān)護人和被監(jiān)護人、教師和學生或者醫(yī)護人員和病人時，這種同意是無效的。法律雖然沒法改變人心，但至少應該有所作為，對于嚴重的不道德行為，法律應該加以懲治。”羅翔說。